LUIZ FLÁVIO GOMES, 55, doutor em direito penal, fundou a rede de ensino LFG. Foi promotor de justiça (de 1980 a 1983), juiz (1983 a 1998) e advogado (1999 a 2001). Estou no professorlfg.com.br

Já são incontáveis as polêmicas geradas pela nova lei seca. Uma delas diz respeito ao seguinte: caso o condutor do veículo se submeta ao exame pericial (exame de sangue ou etilômetro) – cabe recordar que isso não é impositivo porque ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo – e se constate 6 decigramas (ou 0,6g) de álcool por litro de sangue (ou 0,3 miligramas de álcool por litro de ar alveolar), isso, por si só, já configura o crime do art. 306 do Código de Trânsito? O que diz a lei?

“Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:
Penas – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
§ 1. As condutas previstas no caput serão constatadas por:
I – concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligramas de álcool por litro de ar alveolar; ou
II – sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo CONTRAN, alteração da capacidade psicomotora.”

Cabe remarcar o seguinte: ninguém é obrigado a fazer essa prova pericial, ou seja, o condutor do veículo não é obrigado a ceder o seu corpo para fazer exame contra si mesmo. Foi isso o que decidiu o STJ em março de 2012 (daí a nova reforma do Código de Trânsito), observando a Constituição Federal, a Convenção Americana de Direitos Humanos, a jurisprudência do STF assim como o princípio nemo tenetur se detegere.
Caso o condutor queira se submeter ao exame de sangue ou ao etilômetro (bafômetro) e fique constatada a taxa etílica estipulada na lei (acima referida), já estamos (ou não) diante do crime do art. 306?

Os agentes da repressão (policiais militares, policiais civis e Ministério Público), tendencialmente, de um modo geral (há exceções, claro), afirmarão que a taxa etílica referida é o suficiente para a configuração do crime, que seria de perigo abstrato. Essa é a doutrina, por exemplo, de Francisco Sannini Neto e Eduardo Luiz Santos Cabette, delegados de polícia, que no Portal Atualidadesdodireito.com.br, afirmaram:
“Na verdade, no inciso I, do §1°, do artigo 306, há uma presunção por parte do legislador no sentido de que o motorista flagrado na condução de veículo automotor com a concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligramas de álcool por litro de ar alveolar, esteja com a sua capacidade psicomotora reduzida. Trata-se, nesse caso, de uma regra clara. Constatados os mencionados índices, há uma presunção legal de embriaguez e o infrator poderá ser preso em flagrante. Neste aspecto pode-se afirmar que se a ebriedade é constada por meio do exame de etilômetro ou exame toxicológico de sangue nos patamares legalmente estabelecidos, se está diante de um crime de perigo abstrato.”

Continuam os renomados autores:

“Sob o aspecto administrativo, se for constatada a concentração de álcool em níveis inferiores ao mencionado no inciso I, não haverá presunção de embriaguez geradora de punição na seara penal. Contudo, nos termos do artigo 276 do CTB, com a redação disposta pela nova Lei, qualquer concentração de álcool por litro de sangue ou por litro de ar alveolar sujeita o motorista às penalidades previstas no artigo 165.”

O que acaba de ser dito era o que vigorava antes da reforma trazida pela lei 12.760/12. Antes era assim, por força do critério legal quantitativo. Havia mesmo uma presunção legal de estar dirigindo sob a influência do álcool quando constatada a taxa de 6 decigramas. A lei mudou, o critério agora é outro. Logo, o entendimento que predominava antes não pode agora prosperar. Mudou a lei, outra agora deve ser a interpretação.

A leitura do novo art. 306 (“Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência”) nos leva, de plano, a inferir o seguinte: compete ao órgão acusatório comprovar oito requisitos:

1º) que o agente conduzia um veículo automotor (o ato de conduzir exige deslocamento do veículo; não basta estar sentado no banco do motorista, com as mãos no volante);

2º) que se trata de um veículo automotor (o Código de Trânsito traz o conceito de veículo automotor, que é o se locomove por si mesmo; bicicleta, por exemplo, não é veículo automotor);

3º) local da condução do veículo (via pública ou via privada: de se notar que a nova lei já não especifica o local da condução, podendo ser qualquer um dos mencionados; isso é muito relevante para a aferição da afetação ao bem jurídico protegido, logo, para a existência ou não de crime);

4º) que houve ingestão de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência (drogas ilícitas, remédios etc.);

5º) sempre que possível, o grau da intoxicação etílica ou decorrente de outra substância (a quantificação da intoxicação, o tempo transcorrido desde a ingestão da substância etc.);

6º) a forma da condução do veículo automotor, visto que não basta a ingestão de uma substância, sendo necessário, pela lei, que haja condução sob a influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:

7º) a capacidade psicomotora do condutor (em razão da influência da substância ingerida); em cada caso concreto impõe-se comprovar (não presumir), porque se trata de requisito expresso da lei, a alteração dessa capacidade;

8º) que algum bem jurídico (vida ou integridade física ou patrimônio) entrou no raio de ação da real periculosidade da conduta (não é preciso haver vítima concreta, sim, vítima indeterminada).

Os requisitos 1, 2, 4, 6 e 7 estão contemplados expressamente na lei. Logo, devem ser comprovados em juízo de forma indiscutível, valendo lembrar que a dúvida favorece o réu (in dubio pro reo). A ausência de prova inequívoca sobre qualquer um desses requisitos conduz à solução absolutória, no plano criminal, podendo subsistir a infração administrativa do art. 165 do CTB.

Simples leitura do tipo legal (do art. 306) já nos sinaliza que o grau da intoxicação etílica ou por outra substância (6 decigramas ou 0,3 miligramas) constitui apenas um dos fatores de verificação do crime do art. 306. Um, dentre oito (ou, no mínimo, um além dos outros cinco requisitos expressos na lei 1, 2, 4, 6 e 7). Essa é a nova configuração do crime de embriaguez ao volante. Bastante complexa. Tudo deve ser provado. Tudo que o legislador escreveu na lei deve ser comprovado, porque se trata de requisito típico.

Pode ser que aqui se repita a mesma discussão anterior se era ou não necessário comprovar o requisito dos 6 decigramas de álcool por litro de sangue (assim estava redigida a lei anterior). A polêmica durou uns 3 anos, até que o STJ tomou posição no sentido de que obrigatoriamente cabia à acusação comprovar essa exigência típica legal. Vejamos:

HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. AUSÊNCIA DE EXAME DE
ALCOOLEMIA. AFERIÇÃO DA DOSAGEM QUE DEVE SER
SUPERIOR A 6 (SEIS) DECIGRAMAS. NECESSIDADE. ELEMENTAR
DO TIPO.
1. Antes da edição da Lei nº 11.705/08 bastava, para a configuração do
delito de embriaguez ao volante, que o agente, sob a influência de álcool,
expusesse a dano potencial a incolumidade de outrem.
2. Entretanto, com o advento da referida Lei, inseriu-se a quantidade
mínima exigível e excluiu-se a necessidade de exposição de dano potencial,
delimitando-se o meio de prova admissível, ou seja, a figura típica só se
perfaz com a quantificação objetiva da concentração de álcool no sangue o
que não se pode presumir. A dosagem etílica, portanto, passou a integrar o
tipo penal que exige seja comprovadamente superior a 6 (seis) decigramas.
3. Essa comprovação, conforme o Decreto nº 6.488 de 19.6.08 pode ser feita
por duas maneiras: exame de sangue ou teste em aparelho de ar alveolar
pulmonar (etilômetro), este último também conhecido como bafômetro.
4. Cometeu-se um equívoco na edição da Lei. Isso não pode, por certo,
ensejar do magistrado a correção das falhas estruturais com o objetivo de
conferir-lhe efetividade. O Direito Penal rege-se, antes de tudo, pela estrita
legalidade e tipicidade.
5. Assim, para comprovar a embriaguez, objetivamente delimitada pelo art.
306 do Código de Trânsito Brasileiro, é indispensável a prova técnica
consubstanciada no teste do bafômetro ou no exame de sangue.
6. Ordem concedida (HC 166.377-SP, DJ 10/06/2010)

Com a nova lei e atendendo a lógica do julgado acima compete à acusação provar, pelo menos, cinco requisitos: 1, 2, 4, 6 e 7. O que está na lei tem que ser devidamente evidenciado dentro do processo criminal. A infração penal nova se tornou muito complexa. Não há margem nenhuma para presunções contra o réu. O direito penal não admite presunções contra o réu. Não se trata de crime de perigo abstrato, que se contenta com a mera constatação da taxa etílica no sangue. Não é mais assim. A taxa etílica comprova o grau da intoxicação, mas não revela, por si só, a forma da condução do veículo, nem a alteração na capacidade psicomotora.

Além da ingestão da substância, é preciso comprovar a forma de condução do veículo (influência) bem como a capacidade psicomotora alterada do condutor. Um é objetivo enquanto o outro é subjetivo. Os órgãos repressivos tendem a buscar facilidades, por meio de presunções. Mas nada disso vale para o juiz. Dentro do processo criminal, ou há provas de todos os requisitos legais, ou não há. E a dúvida, como sabemos, favorece o réu. De modo algum nos parece correta a interpretação de que estamos diante de um crime de perigo abstrato. No mínimo, um perigo real, ou seja, uma conduta revestida de periculosidade concreta, efetiva (tanto que a lei fala em influência e capacidade psicomotora alterada). São essas exigências legais que revelam a periculosidade real da conduta. Não é qualquer conduta que configura o crime do art. 306.

A tragédia nacional das mortes no trânsito está retratada nos levantamentos do institutoavantebrasil.com.br (mais de um milhão de mortos no trânsito de 1980 até hoje). O legislador prometeu que iria endurecer o Código de Trânsito. E endureceu (aumentou a multa, por exemplo). Mas colocou na lei uma série de exigências de difícil comprovação concreta. Flexibilizou nos meios probatórios (isso é verdade), mas colocou na lei requisitos de relativa dificuldade de evidenciação (dirigir sob a influência e capacidade psicomotora do agente).

Recordemos o texto legal: “Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência”. O grau da taxa etílica é só um indício do crime do art. 306, que exige do juiz uma operação valorativa complexa, que vai passar pela análise de um mundo de circunstâncias, destacando-se, dentre outras, as seguintes:

Resolução 206/2006 do Contran

A Resolução 206/2006 do Contran determina que o agente público, no momento em que se depara com um condutor suspeito, faça o seguinte:

Relato:

a. O condutor:
i. Envolveu-se em acidente de trânsito;
ii. Declara ter ingerido bebida alcoólica;
Em caso positivo, quando:
iii. Declara ter feito uso de substância tóxica, entorpecente ou de
efeito análogo.
Em caso positivo, quando:
iv. Nega ter ingerido bebida alcoólica;
v. Nega ter feito uso de substância tóxica, entorpecente ou de
Efeito análogo;

b. Quanto à aparência, se o condutor apresenta:
i. Sonolência;
ii. Olhos vermelhos;
iii. Vômito;
iv. Soluços;
v. Desordem nas vestes;
vi. Odor de álcool no hálito.

c. Quanto à atitude, se o condutor apresenta:
i. Agressividade;
ii. Arrogância;
iii. Exaltação;
iv. Ironia;
v. Falante;
vi. Dispersão.

d. Quanto à orientação, se o condutor:
i. sabe onde está;
ii. sabe a data e a hora.

e. Quanto à memória, se o condutor:
i. sabe seu endereço;
ii. lembra dos atos cometidos;

f. Quanto à capacidade motora e verbal, se o condutor apresenta:
i. Dificuldade no equilíbrio;
ii. Fala alterada;

Afirmação expressa (do agente público) de que:
De acordo com as características acima descritas, constatei que o condutor [nome do
condutor] do veículo de placa [placa do veículo], [está/não está] sob a influência de
álcool, substância tóxica, entorpecente ou de efeitos análogos e se recusou a submeterse
aos testes, exames ou perícia que permitiriam certificar o seu estado.

A lei nova, como afirmamos, pode ser interpretada de duas maneiras: (a) basta a comprovação dos incisos I ou II do § 1º e isso já presume a capacidade psicomotora alterada (crime de perigo presumido) ou (b) a capacidade psicomotora alterada tem que ser comprovada em cada caso concreto. Os órgãos repressivos, como afirmamos, tendem a adotar a primeira interpretação (visto que facilita a comprovação do crime). Mas ela não é correta (data vênia). Porque o tipo penal não é constituído apenas do inc. I, do § 1º, do art. 306. E tudo que está na lei (no caput) tem que ser comprovado (quando se trata de um tipo penal).

Independentemente da opção dogmática (crime de perigo concreto ou abstrato), o que está na lei tem que ficar devidamente evidenciado dentro do processo.

E porque que a mera constatação dos 6 decigramas não é suficiente para a configuração do crime? Porque o sujeito pode beber 2 copos de cerveja, por exemplo, e continuar com sua capacidade psicomotora inalterada.

Antes a lei se contentava com 6 decigramas de álcool por litro de sangue. Era só isso. Agora é preciso que o condutor esteja com a capacidade psicomotora alterada, em razão da influência gerada pela ingestão do álcool ou outra substância, ou seja, é necessário que rebaixe o nível da segurança viária, por meio de uma conduta realmente (efetivamente) perigosa. Nenhuma presunção preenche esse requisito legal.

Ele deve ficar devidamente comprovado no processo. Não é qualquer conduta que configura o crime. A lei quer que o condutor conduza o veículo influenciado pelo álcool ou outra substância (daí a necessidade de se verificar a forma de condução). E mais: que o agente esteja com sua capacidade psicomotora alterada.

É preciso uma forma de condução e um condutor que rebaixe concretamente (realmente) o nível da segurança viária. Não é preciso ter vítima concreta. Não é preciso matar ninguém nem gerar qualquer tipo de acidente. Estamos diante de uma antecipação da tutela penal. Basta o perigo, mas ele deve ser real (por exigência da lei). Basta a comprovação de que o agente não estava em condições de dirigir com segurança (capacidade psicomotora alterada), o que se evidencia por qualquer meio de prova.

Vamos exemplificar: quem ingeriu álcool ou outra substância e dirige de forma anormal (em zigue-zague, por exemplo) ou está visivelmente (ostensivamente, notoriamente) embriagado (não conseguindo sequer caminhar sozinho, por exemplo) ou tem 1,5g de álcool por litro de sangue ou mais (situação inequívoca de embriaguez, com patente redução da capacidade de dirigir com segurança), está praticando o crime do art. 306.

Nessas situações não há nenhuma dúvida. O enquadramento desse condutor no art. 306 se torna absolutamente impreterível.

De outro lado, se o condutor tem de 6 decigramas a 1,5g de álcool por litro de sangue ou se somente existem provas clínicas e testemunhais ou imagens sobre os sinais de embriaguez, tudo depende do caso concreto, da pessoa concreta, das circunstâncias do fato etc. Cada pessoa reage de uma forma frente ao álcool (ou outra substância). Conforme sua quantidade, pode ou não ter sua capacidade psicomotora alterada.

Na dúvida o juiz deve absolver o réu, enviando cópia de tudo à autoridade de trânsito para o enquadramento do agente no art. 165 do CTB.

Como se vê, quem ingere álcool ou outra substância e dirige e for surpreendido, não vai escapar: ou está praticando crime ou uma infração administrativa (com duras sanções), salvo casos de tolerância, como a ingestão de um bombom com licor.